中國的專(zhuān)門(mén)水污染控制立法始于20世紀70年代末、80年代初，《海洋環(huán)境保護法》于1979年頒行，《水污染防治法》是中國最早的一部污染控制單行法。這些都表明了決策層對水污染問(wèn)題的高度重視。但是，法律實(shí)施的結果卻難以令人滿(mǎn)意，從1984年到1994年，《水污染防治法》實(shí)施的第一個(gè)10年，中國各大流域的污染均呈擴大趨勢，以至于1994年爆發(fā)“淮河水污染事件”。但對于已經(jīng)出現的流域污染問(wèn)題，我們并沒(méi)有進(jìn)行認真反思和檢討，而是希冀淮河問(wèn)題只是“個(gè)案”，于是專(zhuān)門(mén)針對淮河污染問(wèn)題制定了《淮河流域水污染防治條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)，要求五年使淮河水變清，《條例》的有效期也僅為五年?？墒?，到2004年，治淮10年的結果是淮河被宣布“基本失去自?xún)裟芰?rdquo;。其他流域也頻頻告急，守著(zhù)長(cháng)江沒(méi)水喝已經(jīng)成為現實(shí)，大規模的水污染事件層出不窮……水污染成為中國發(fā)展的頭號殺手!
中國從20世紀80年代中期開(kāi)始出現嚴重的水污染問(wèn)題并日益蔓延，固然有經(jīng)濟高速發(fā)展的原因。但是，立法不尊重水資源的自然統一性、功能統一性，缺乏對水資源管理和水污染防治的決策機制的理性認識是一個(gè)不可回避的重要原因。法律的功能缺失不可能實(shí)現調整社會(huì )關(guān)系、規范和維護社會(huì )秩序的目標。治理淮河的教訓值得我們深刻反思:
(1)水污染控制條塊分割引發(fā)沖突?！端廴痉乐畏ā返?條規定了我國的水污染控制體制，法律規定的部門(mén)涉及環(huán)保、交通、水利、衛生、地質(zhì)礦產(chǎn)、市政管理、重要江河的水源保護機構等，“多龍治水”是對這一體制的生動(dòng)寫(xiě)照。這顯然是一個(gè)以行政區域機構為主體的區域管理體制。在這種管理體制下，出現上游只管排污，下游一方面叫苦不迭，另一方面又將污水往更下游排放的現象十分正常。在我曾經(jīng)進(jìn)行過(guò)的一次流域水污染調查中，看到各地的做法驚人的一致:一是所有地方的水功能規劃中水質(zhì)標準均低于流域整體規劃至少一級;二是所有的大型污水處理廠(chǎng)均集中布局在其行政邊界的最下游;
三是均述說(shuō)遭受上游污染之害深重，很少談本地的污染情況，更不談其對下游的污染。種種現實(shí)表明:區域管理體制必然帶來(lái)流域管理的失控以及地方利益、部門(mén)利益的惡性競爭，最終形成流域的“公地悲劇”。
(2)已建立的流域管理機構困境重重導致失控。雖然我國于20世紀50年代就開(kāi)始建立流域管理機構。但是，在80年代以前，流域管理的地位從未在法律上明確，流域管理機構在很長(cháng)時(shí)期被認為是水利部附屬的專(zhuān)門(mén)提供技術(shù)服務(wù)的事業(yè)單位，其工作重點(diǎn)是洪水、泥沙、干早的防治以及邊界地區的水污染、流域水資源綜合規劃等，無(wú)權過(guò)問(wèn)行政及經(jīng)濟方面的事情，而省級水利廳擁有與其同等的權力，它們按照自身利益考慮流域管理。這樣流域管理機構與各地方的環(huán)保部門(mén)、水利部門(mén)在處理水間題時(shí)必然陷人尷尬?！端ā吩?002年修訂時(shí)雖然規定了流域管理機構在水資源管理方面的八項基本職能，但也存在缺陷。
(3)立法觀(guān)念陳舊、制度落后形成權力競爭?！端廴痉乐畏ā分贫ㄓ?984年，雖然經(jīng)過(guò)1996年的修訂，這部法律無(wú)論是在立法觀(guān)念上，還是在制度設計上都不能適應中國市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的需要。最為突出的問(wèn)題有:
一是在立法觀(guān)念上，部門(mén)立法色彩濃厚。從生態(tài)角度看，水資源保護的含義當然包括水資源的合理開(kāi)發(fā)利用和水污染治理兩個(gè)方面的內容，但我國實(shí)行的是部門(mén)管理體制—水資源的開(kāi)發(fā)利用由水利、農業(yè)、交通、航道、電力、港務(wù)等不同部門(mén)管理，水污染防治則由環(huán)保局管理。因部門(mén)分割體制而形成了部門(mén)立法觀(guān)念，《水污染防治法》更多的考慮是如何將環(huán)保部門(mén)的權力與利益以法律形式加以鞏固，而很少考慮水污染規律以及與水資源開(kāi)發(fā)利用的關(guān)系，更因為環(huán)保局是按行政區域設置的，所以不可能設置流域管理機構來(lái)協(xié)調各區域環(huán)保部門(mén)的權力?！稐l例》之所以設立臨時(shí)協(xié)調機構而不利用流域管理機構已有的條件，是這種部門(mén)立法觀(guān)念更明顯的體現。
二是在制度設計上，權力干預、直接命令的管理制度過(guò)多，利用市場(chǎng)化機制協(xié)調水資源開(kāi)發(fā)利用主體的利益關(guān)系的制度太少。流域層次的制度幾乎沒(méi)有。其結果是，形式上看區域控制層次的制度都實(shí)施了，控制也有一定效果;但到流域層次，污染還是不可避免。
(4)法律運行機制缺乏誘發(fā)“公地悲劇”。從目前水污染防治的法律制度體系方面看，似乎已經(jīng)有一個(gè)相當完善的網(wǎng)絡(luò )。我們有了《水污染防治法》，有《水污染防治法實(shí)施細則》，有各地方的水污染防治條例，還有一些配套的行政法規、規章。但是，仔細分析這些法律、法規、規章的內容，卻發(fā)現法律制度相互之間脫節嚴重，無(wú)法順利運行。仍以《水污染防治法》第3條有關(guān)管理體制的規定為例，“多龍治水”的格局已定，但沒(méi)有明確它們之間權力配置的原則、權力行使的方式，也沒(méi)有規定權力的沖突規則，更沒(méi)有規定權力協(xié)調的規則。正因如此，“環(huán)保不下河”，意味著(zhù)環(huán)保只管岸上排污，環(huán)保局監測污染源的出水口是否達標;“水利不上岸”，意味著(zhù)水利不能管理岸上的排污口，岸上的污水通過(guò)管道流人江河，人水口是否達標無(wú)人管理。僅這一權力真空就不知道使多少未經(jīng)處理的污水排人了江河湖泊。
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